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    抽丝剥茧辨真伪 及时公正化争议
    河北省劳动人事争议仲裁“十佳案例”评析(下)

      “客观情况发生重大变化”不是解除劳动合同的挡箭牌

      【案情简介】
      员工杨某在某外国制药集团北京分公司工作,双方签订书面劳动合同约定:杨某的工作岗位为健康医药部销售代表,公司可以根据经营或工作需要,劳动者的工作能力、业绩等,依法调整其工作岗位。杨某被公司安排到石家庄市向各级医疗机构销售药品,月收入为2.5万元。2018年底,该制药集团根据中国市场的战略目标,以及全球“为未来增长组织架构调整”的统一部署,决定对公司的业务策略、组织架构及运营流程进行综合调整,以提高生产力、实现资源的合理配置,使公司运营更加高效,杨某所在的健康医药部被撤销,同时成立了重点客户销售部,负责向石家庄市内各大药房及其他大客户销售药品。该制药集团北京分公司因此要求杨某停止工作待岗,待岗期限为两个月。同时,要求杨某自行在公司内部寻找新的岗位。如其在待岗期限内获得其他部门的录用确认函,则与其签订劳动合同变更协议;如没有在待岗期限内获得其他职位的录用通知函,则视为双方未能就变更劳动合同内容协商一致,公司将按法律规定与杨某解除劳动合同并支付经济补偿。杨某对公司的安排一直持有异议,多次要求撤销其待岗决定、恢复原工作岗位并继续履行原劳动合同。此后,该公司以没有空缺岗位为由,未向杨某提供其他岗位。两个月后,公司以“订立合同时依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议”为由,与杨某解除了劳动合同。杨某因此申请了劳动仲裁,要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
      本案开庭审理过程中,杨某认为,公司自行调整内部组织架构,并不必然导致自己的岗位被撤销。同时,本人从事的原工作内容仍然存在,只不过被公司更换了岗位名称,调整到了其他业务部门。故以上事实不属于订立合同时约定的“依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”的情况,双方的劳动合同仍然可以继续履行。而该公司则认为,公司根据行业发展的要求进行部门整合,属于用人单位的用工自主权。杨某所在部门被撤销后,原部门员工均已接受安排到其他部门工作,杨某的岗位已经不复存在,杨某执意履行原劳动合同,已客观不能,属于订立合同时依据的客观情况发生了重大变化、致使劳动合同无法履行的情况。
      【审理结果】
      支持杨某要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。

      【案情分析】
      石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会 张瑞娟
      本案的争议焦点在于,用人单位因自身经营原因进行的组织架构调整,是否属于“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。
      实践中,用人单位因内部结构调整而与劳动者解除劳动合同,这一类型的案件并不罕见。因仲裁员主观认识不同,可能导致裁决结果有所差异。根据《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条的规定:“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的……”本条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并排除本法(劳动法)第二十七条所列的客观情况。
      而客观情况,并非单纯指市场情况。因为市场情况是瞬息万变的,企业出于自身管理的需要作出的内部调整,系管理者得主观意愿,在司法实践中,通常将其认定为非客观情况发生重大变化。
      结合本案,该制药公司因集团战略及公司架构调整而撤销了申请人所在部门,旨在提高生产力、实现资源的合理配置,并非是在客观上必须进行的调整,亦不足以证明其进行组织架构调整系订立合同时所依据的客观情况发生重大变化所导致。同时,该公司要求杨某停工待岗、自行在公司内部寻找工作岗位,而公司实际上并没有空缺岗位。杨某待岗期满后,该公司认定双方就变更劳动合同没有达成协议,并因此与杨某解除劳动合同,其行为违反劳动合同法的规定。
      用人单位应当依法行使经营管理权,不能滥用自主管理权,损害劳动者的就业权,尤其在目前面临“经济寒冬”这个大环境下,更应谨慎运用“客观情况发生重大变化”这一解除劳动合同事由。

      莫让“先派遣后外包”给劳动关系“蒙上纱”

      【案情简介】
      2019年4月,为要求某劳务派遣公司和化肥公司恢复工作,保障劳动者的劳动权力,200多名劳动者围堵某化肥公司大门,进而发展成集体到市政府上访的维权事件。
      2019年5月,劳动者申请仲裁,诉称他们原系化肥公司雇佣的临时工。2009年3月1日,劳务派遣公司与化肥公司签订了《劳务派遣协议》,他们与劳务派遣公司相继签订了劳动合同,建立了劳动关系。2016年1月1日,劳务派遣公司在工商登记的经营范围增加劳务承包内容后,把与化肥公司签订的《劳务派遣协议》变更为《业务外包服务合同》。2019年3月23日,化肥公司在没有通知劳务派遣公司的情况下招标,解除了与劳务派遣公司签订的承包协议,且化肥公司与某劳务公司(以下简称:劳务公司)签订了《劳务承包协议》,致使劳务派遣公司人员失去工作岗位。为此,劳动者提起仲裁申请,要求劳务派遣公司支付非法解除劳动合同赔偿金或补偿金,化肥公司承担连带赔偿责任。
      【审理结果】
      劳务派遣公司支付申请人解除劳动关系经济补偿金,化肥公司承担连带责任。
      【案情分析】
      秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会 伊会东
      本案争议的焦点在于:劳务派遣公司支付劳动者的,是解除劳动关系赔偿金还是补偿金?2016年1月1日,劳务派遣公司和化肥公司签订了《业务外包服务合同》,申请人要求化肥公司承担连带赔偿责任是否成立?劳动者工作单位未发生变化,先后签订劳务派遣合同和业务外包合同,劳动关系如何确认?
      首先,支付经济补偿金和赔偿金的合法性不同。经济补偿金是在用人单位符合《劳动合同法》的相关规定,合法与劳动者解除劳动合同时所支付。支付经济赔偿金,是用人单位违反《劳动合同法》的规定,违法与劳动者解除劳动合同时,对用人单位违法解除劳动合同的违法行为的一种惩罚。
      仲裁委经过调查认为,化肥公司与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》虽然程序流程上违法,但化肥公司、劳务派遣公司和劳动者,事实上已形成劳务派遣模式,三方当事人对此并无异议,也未侵害劳动者的权益。本案的三方当事人可按劳务派遣关系处理。2016年1月1日,化肥公司与劳务派遣公司签订《劳务外包协议》。虽然形式上是外包,但外包后,劳动者的工作岗位、工资发放和管理模式均未发生改变,完全是“假承包真派遣”的典案。据此,认定化肥公司与劳务派遣公司签订《劳务外包协议》无效。
      劳务派遣公司与化肥公司在处理后续发包、承包的关系中,没有告知劳动者,致使劳动者失去工作岗位,违反了《劳动合同法》第四条之规定。但劳务派遣公司没有与劳动者解除劳动合同,只是未支付劳动者生活费,故不应支付赔偿金。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定,对申请人要求劳务派遣公司支付解除劳动关系经济补偿金予以支持。根据《劳动合同法》第九十二条之规定,判定化肥公司承担连带责任。
      2014年3月1日,《劳务派遣暂行办法》的实施,规范了对劳务派遣的范围、比例及劳务派遣工的待遇。企业为逃避此规定,将一些岗位换上“新马甲”,以业务外包形式发包给其他单位,导致外包泛滥。但多数情况并不符合业务外包特征,针对假外包横行,真假外包难辨的现象,如何平衡、维系好和谐稳定的劳动关系和社会稳定大局,需要仲裁员擦亮双眼,既考验仲裁员的智慧,更体现仲裁员的政治站位和责任担当。

      违法发包发生事故后工伤咋认定?

      【案情简介】
      2015年7月6日,迁安某建筑公司从北京首钢建设集团处承包金融街项目东段二次结构及装修工程。2015年7月15日,该建筑公司将上述工程中的4标段9-13层二次结构分包给包工头张某。2015年8月9日,申请人韦某经人介绍到张某承包的工地工作。2015年8月10日,韦某在上述工地进行砌砖过程中从13楼摔下受伤。韦某受伤后向当地工伤认定部门提出工伤认定申请,因不能提供其与该建筑公司存在劳动关系的证明材料,韦某遂向当地劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请,请求确认与该建筑公司存在劳动关系。
      【审理结果】
      1.劳动关系
      仲裁委裁决:韦某与该建筑公司劳动关系成立;公司不服,提起诉讼;
      一审法院判决:韦某和该建筑公司不存在劳动关系,但建筑公司承担工伤保险责任。公司不服,提起上诉;
      二审法院判决:驳回上诉,维持原判。
      2.工伤认定
      2018年1月25日,唐山人社局以建筑公司承担工伤保险责任作出认定工伤决定书。该建筑公司不服,向唐山市人民政府提起行政复议,唐山市人民政府决定对《认定工伤决定书》予以维持。公司不服,分别向一审和二审法院提起诉讼。
      一审法院判决:认定为工伤。建筑公司不服提起上诉;
      二审法院判决:驳回上诉,维持原判。
      【案情分析】
      迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会 田志刚 郑香玉
      在办理仲裁案例过程中,经常碰到建筑施工方将工程违法转包/分包给不具备用工主体资格的组织或自然人(俗称“包工头”)。包工头招用的劳动者发生工伤事故后,多半会出现与违法转包/分包方之间的劳动关系之争、与劳动行政部门的工伤认定之争,包工头与违法分包/转包方的赔偿责任之争。
      原劳动与社会保障部为保障建筑工程领域工人的劳动权益,于2005年5月25日,发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该案的韦某,是包工头直接对外招用的劳动者,不接受建筑公司的管理和指挥,也不存在身份上的从属和依附关系,故一审和二审法院判决双方不存在事实劳动关系。
      按照该观点,在违法转包/分包情形下,不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与发包方之间即不构成劳动关系,也不构成雇佣关系。而劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件。
      那么,不具备用工主体资格的组织或劳动者招用的劳动者与发包方之间不构成劳动关系,劳动者发生工伤后,还能申请工伤认定吗?
      《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。”此规定赋予了人民法院在违法分包/转包情形下,判决由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任的权利。本案中,该建筑公司将所承包工程的二次结构分包给包工头张某,韦某经人介绍到张某承包的工地受伤,故该建筑公司应为承担工伤保险责任的单位。
      那么,在违法分包/转包情形下,工伤认定部门在工伤认定过程中是否有权确认劳动关系?
      本案中,一审和二审法院都判决韦某与该建筑公司劳动关系不成立,而唐山市人社局根据法院的观点陈述,直接确认了该建筑公司承担用工主体责任,并为韦某认定了工伤,有效地保护了劳动者利益,在实践中是一大突破。
      在工伤认定部门直接确认用工主体实际操作中,为保护劳动者合法权益,有必要在立法层面对违法分包/转包情形下,对劳动关系确认明确细则。工伤认定部门可以根据此规定,对不具有用工主体资格的承包人直接招用的劳动者申请工伤认定,应予受理。并根据用工主体的表现形式,直接确认工伤保险责任单位。

      警惕劳务派遣“真用工假外包”的乱象

      【案情简介】
      张某从2012年开始,在隆化县某设备安装公司工作。张某因在设备安装工作中受伤,为认定工伤,向仲裁机构申请,确认其与隆化县某设备安装公司存在事实劳动关系。
      根据调查,张某在2013年和2015年,分别与隆化某劳务公司和承德某劳务公司签订了书面劳动合同。张某在实际工作中受隆化某安装公司管理;考勤和工资核定均由隆化某安装公司负责;工资款由隆化某安装公司转账给承德某劳务公司后,由承德某劳务公司划到张某的银行卡上。张某在承德某劳务公司制作的工资表上有领取签字。安装公司与承德某劳务公司的业务外包协议显示,其外包业务包括土建浅基础开挖和物料运输的清包工。安装公司认为,张某所从事的工作属于安装公司的外包业务。张某的工资由承德某劳务公司发放,各项社会保险由承德某劳务公司缴纳,且承德某劳务公司对与张某存在劳动关系没有异议。故应该驳回张某的仲裁请求,确认其与承德某劳务公司存在事实劳动关系。
      申请人认为自己的工作并不限于业务外包协议中的业务内容,其与被申请人之间的关系,符合劳社部发〔2005〕12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条关于确立的劳动关系的规定。
      【审理结果】
      申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。
      【案情分析】
      隆化县劳动人事争议调解仲裁委员会 刘国苍
      本案中,张某从2012年就开始在被申请人处工作。虽然其先后与两家劳务公司签订了劳动合同,但事实上工作的管理者一直是被申请人。而申请人的工资由承德某劳务公司发放,应该认定为被申请人违反了将工资直接发放给劳动者个人的工资发放规定。在劳动纠纷处理工作中,尤其是在《劳动合同法》实施之后,经常会遇到将劳动关系和劳动合同混淆的情况:劳动合同成立与劳动关系建立没有必然联系。订立书面劳动合同的,劳资双方之间不一定存在劳动关系;建立劳动关系的,劳资双方也不一定订立了书面劳动合同。本案中,劳动合同只是被申请人为证明申请人与承德某劳务公司存在劳动关系的证据,不能把劳动合同对等为劳动关系。
      《劳动合同法》的修订及《劳务派遣暂行规定》的出台,对企业劳务派遣用工的数量、岗位和时间都作出了明确的规定,劳务派遣用工的条件也更为严格。部分企业继续留用原有劳务派遣工的做法受到了限制。出于用工成本和管理成本等原因,企业又不愿意把劳务派遣工转为“正式工”。为了保障生产经营用工,同时,还要保持用工的灵活性和弹性,将劳务派遣用工转换为劳务外包,成为多数企业选择的途径。
      关于劳务外包的定义和性质,法律法规上没有很明确的规定。劳务外包对承包方(劳务公司)来说,就是一种业务承揽,符合《中华人民共和国劳动合同法》上承揽合同的法律特征,其本质上就是一种业务外包。劳务派遣和劳务外包都能有效取代直接用工,在劳务派遣和劳务外包中,劳动力需求单位都不与劳动者直接签订劳动合同。但劳务外包作为一种业务外包,与劳务派遣和企业自用工有明显区别。
      虽然劳务外包与企业自用工的最大区别是用工主体不同,但在实践中也存在一些容易相互混淆的情况,尤其体现在驻场服务的劳务外包中。所谓驻场服务,即业务承包单位将自己的员工派驻至业务发包单位,以完成发包业务的运营模式。在劳动仲裁实践中,应从以下几个方面来判是否为真外包:一是看外包协议标的是“人”还是“事”;二是看结算方式是“工作时间”还是“工作成果”;三是看劳动者受谁管理,是谁招用的。
      《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定:“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”但事实上,在企业正常的生产用工活动中,除了劳动合同中用人主体不同,派遣工和自有员工鲜有区别。这样,就导致企业以一纸外包协议为掩护自用工的情况,还是要被认定为劳务派遣,使企业转移用工主体逃避用工责任的目的仍能达成。
      国家实行劳务派遣用工制度,目的是为了促进就业,方便用人单位灵活用工,让企业集中力量做好主营业务。但是部分企业利用假外包、违规劳务派遣的形式,规避用工风险,转移用工责任,这既侵害了劳动者的合法权益,也挑战了法律的严肃性。

      医疗期能否计入工作年限?

      【案情简介】
      王某2008年1月9日入职A公司,双方签订了自2008年1月10日至2018年1月9日的劳动合同。2018年1月8日,王某因患病,持医院诊断证明,书面告知A公司,自己需住院治疗,且要求享受9个月的医疗期。在王某医疗期内,公司未支付其病假工资。
      2018年10月8日,王某医疗期满后返岗,要求A公司续签劳动合同并支付病假工资。A公司同意续签劳动合同,但提出,把原劳动合同中的每月5000元工资降为4000元,王某不同意,双方劳动合同终止。在办理劳动合同终止手续时, A公司称,双方的劳动合同已于2018年1月9日终止,拒绝支付王某9个月的病假工资,且在支付终止劳动合同的经济补偿时,也没有将这9个月的医疗期算入王某工作年限。
      双方协商无果,王某申请劳动仲裁,请求确认双方劳动合同终止时间为2018年10月8日,并由A公司支付其9个月的病假工资,且支付11个月的工资作为经济补偿。
      【审理结果】
      仲裁委支持了王某的仲裁请求。
      【案情分析】
      吴桥县劳动人事争议调解仲裁委员会 张立清
      本案争议的焦点是,王某享受的9个月的医疗期是否应当计算入工作年限?
      按照《劳动法》及有关配套规章的规定,劳动者患病或非因工负伤,依法享有医疗期。因此,在计算劳动者在同一用人单位连续工作时间时,不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。《劳动合同法》第四十五条也规定,劳动合同期满,劳动者在规定的医疗期内的,劳动合同应当续延到相应的情形消失时终止。
      王某与公司的劳动合同本应在2018年1月9日期满,但其患病请假时,在本单位工作年限已满10年。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》,王某要求享受9个月的医疗期,并没有超出法律规定。因此,双方劳动合同期满终止时间应当续延到2018年10月8日,即9个月的医疗期也应当计算在工作时间内,王某在A公司的工作年限为10年9个月。
      《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第五十九条规定,“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费。病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%”。因此,A公司至少应按当地最低工资标准的80%支付王某9个月的病假工资。
      对于经济补偿问题,《劳动合同法》第四十六条第(五)项规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照该法第四十四条第一项规定(因劳动合同期满)终止固定期限劳动合同的,用人单位应当支付经济补偿,即劳动合同期满时,如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定的条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应支付经济补偿。
      本案中,A公司同意续签劳动合同,但要求把原劳动合同约定的每月5000元工资降为4000元,王某不同意续签,劳动合同终止。A公司应当按照王某10年9个月的工作年限计算,支付王某11个月工资的经济补偿。
      因此,根据A公司的违法事实和有关法律法规,仲裁委支持了王某的仲裁请求。 
       ■本报记者哈欣

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